사업계획승인 접수거부, 왜 위법한가 — "협의"의 법적 성격으로 본 행정법적 쟁점

한눈에 보기

• 자연녹지지역 관광숙박업 사업계획승인에서 도시계획과·건축과의 부정적 의견을 이유로 관광과가 접수를 거부하는 것은, 그 의견교환의 법적 성격을 오해한 절차입니다.
• 인허가의제(제16조제1항)의 "협의"조차 그 자체로 동의를 의미하는지 학설상 다툼이 있는데, 관광과-건축과는 애초에 같은 지자체 내부 부서라 이 협의 개념보다 더 약한 내부 협조에 불과합니다.
• 법규상 신청권이 인정되는 신청에 대한 거부는 대법원이 확립한 기준에 따라 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당할 수 있습니다.
• 접수는 받아주더라도 심사 과정에서 관광진흥법 제16조제5항의 특례를 고려하지 않은 채 불승인한다면, 이는 사실오인·법리오해에 근거한 재량권 일탈·남용으로 별도로 위법할 수 있습니다.

이런 분들이 보시면 좋습니다

• 관계 부서 의견을 이유로 사업계획승인 신청서 접수 자체를 거부당하신 분
• 접수는 되었지만 용도지역을 이유로 불승인 통보를 받으신 분
• 관광과와 도시계획과·건축과 사이의 판단 권한 관계가 궁금하신 분
• 정보공개청구로 내부 검토 경위를 확인하고 싶으신 분

 

자연녹지지역 등 관광숙박업 사업계획승인에서 도시계획과·건축과가 부정적 의견을 낸다고 해서 관광과가 접수 자체를 거부하는 것은, 행정법상 "협의"라는 절차가 무엇을 의미하는지를 근본적으로 오해한 처리입니다. 「관광진흥법」 제16조제5항의 용도지역별 건축제한 적용배제는 법률상 당연히 발생하는 효과이지 관계기관의 동의를 요건으로 하는 것이 아니며, 이 오해는 접수 단계뿐 아니라 실제로 심사를 진행해 불승인 처분을 내리는 단계에서도 똑같이 위법성 문제를 일으킵니다. 이 글에서는 이 지점을 인허가의제 이론과 대법원 판례로 짚어보겠습니다.

1. 관광진흥법 특례의 구조, 먼저 간단히 짚고 갑니다

「관광진흥법」 제16조제5항은 사업계획승인을 받은(또는 받으려는) 관광숙박시설에 대해 자연녹지지역 등 대통령령으로 정하는 용도지역에서는 국토계획법 제76조제1항(용도지역별 건축제한)을 적용하지 않는다고 규정합니다. 법제처는 이 적용배제가 승인을 받은 이후뿐 아니라 승인 여부를 심사하는 단계에도 적용된다고 09-0144(2009.6.26.), 25-0449(2025.8.26.) 두 해석례에서 일관되게 확인했습니다. 이 실체법적 구조는 저희가 네이버 블로그에 먼저 게시한 글("자연녹지지역 관광숙박업, 접수 거부는 관광진흥법 특례 오해입니다")에서 조문과 해석례 원문 위주로 자세히 다뤘고, 이번 글에서는 이 결론이 실무에서 왜 뒤집히는지 그 절차적 원인을 행정법 이론으로 분석하겠습니다.

 

https://blog.naver.com/themis_korea/224416230150

자연녹지지역 관광숙박업 사업계획승인, 접수 거부는 위법입니다

 

2. "협의"와 "동의"는 다릅니다 — 인허가의제 이론이 보여주는 것

관광진흥법 제16조는 두 가지 서로 다른 법적 장치를 함께 규정하고 있는데, 실무에서 이 둘이 자주 혼동됩니다.

• 제16조제1항(인허가의제) : 사업계획승인을 받으면 농지전용허가, 산지전용허가, 국토계획법상 개발행위허가 등 9개 항목을 "소관 행정기관의 장과 미리 협의한 사항에 대해서는" 받은 것으로 의제합니다.
• 제16조제5항(적용배제 ): 자연녹지지역 등에서는 국토계획법 제76조제1항 자체를 "적용하지 아니한다"고 규정합니다. 여기에는 "협의"라는 절차가 법문상 아예 등장하지 않습니다.

이 구분이 중요한 이유는, 행정법학에서 인허가의제상 "협의"의 법적 성격 자체가 오랫동안 논쟁의 대상이었기 때문입니다. 관련 인허가 기관과의 협의가 사실상 "동의"를 의미해 관계기관이 부동의하면 주된 인허가를 할 수 없다는 견해가 있는 반면, 협의는 의견제시에 그치고 최종 판단권한은 주된 인허가 행정청에 있다는 견해도 있습니다. 이 논쟁은 「행정기본법」 제정 이후에도 완전히 해소되지 않았다는 것이 학계의 일반적인 평가입니다.

 

그런데 이 논쟁은 애초에 서로 다른 행정청 사이(예: 시장과 산림청장, 시장과 관할 환경청장)의 협의를 전제로 한 것입니다. 관광과와 도시계획과·건축과는 하나의 지방자치단체 안에 속한 부서로, 법적으로는 동일한 행정청 소속입니다. 즉 이번 사안은 인허가의제 협의보다 한 단계 약한 같은 행정청 내부의 부서 간 협조에 불과하고, 관광진흥법 제16조제5항은 이런 내부 협조조차 거치도록 법문상 요구하지 않습니다. 인허가의제의 협의조차 "동의"로 볼 수 있는지 다툼이 있는 마당에, 법률상 근거조차 없는 내부 부서 의견 하나로 특례 적용 여부를 확정 짓는 것은 그보다 훨씬 근거가 약한 처리입니다.

 

저희가 협의를 진행했던 한 지자체 사례에서는, 관광과 담당자가 "도시계획과 의견이 그렇다면 저희도 어쩔 수 없다"고 말씀하신 적이 있는데, 그 지자체의 사무 분장 규정을 확인해 보니 사업계획승인의 최종 결재권자는 관광과 소관 부서장이었고 도시계획과 의견은 내부 참고 문서로만 첨부되는 구조였습니다. 이 점을 짚어드리자 담당자께서도 판단 권한이 본인 부서에 있다는 것을 재확인하시고 절차를 다시 진행하신 적이 있습니다.

 

3. 접수 자체를 거부하는 것의 별도 문제 — 신청권과 처분성

여기에 더해 짚어야 할 행정법적 쟁점이 하나 더 있습니다. 도시계획과 의견을 이유로 사업계획승인 신청서 자체를 접수하지 않는 것은, 실체적 판단(승인·불승인)과는 별개로 그 자체가 문제 됩니다. 대법원은 신청에 대한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지를 판단하는 확립된 기준을 다음과 같이 제시하고 있습니다.

국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다. (대법원 1996. 6. 11. 선고 95누12460 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 등)

 

관광진흥법 제15조제1항은 "관광숙박업을 경영하려는 자는... 승인을 받아야 한다"고 규정해, 승인 신청이라는 절차 자체를 법률이 명시적으로 예정하고 있습니다. 이는 위 판례가 말하는 "법규상 신청권"이 인정되는 전형적인 경우에 해당한다고 볼 수 있습니다.

 

즉 형식적 요건을 갖춘 사업계획승인 신청서의 접수 자체를 거부하는 행위는, 그 실체 판단이 옳은지 그른지를 따지기 이전 단계에서 이미 항고소송의 대상이 될 수 있는 별도의 처분으로 다퉈질 여지가 있습니다.

 

4. 접수는 받아주고 불승인하는 경우도 마찬가지입니다 — 재량권 일탈·남용

접수를 거부하지 않고 정식으로 심사한 뒤, 그 결과 "자연녹지지역이라 안 된다"는 이유로 불승인 처분을 내리는 경우는 어떨까요. 이 경우는 앞서 본 신청권·처분성 쟁점과는 별개로, 재량권 행사 자체의 위법성이라는 또 다른 쟁점을 만듭니다.

관광숙박업 사업계획승인처럼 관계 법령 적합성, 자금조달 능력 등을 종합적으로 고려해 판단하는 유형의 승인은 행정청에 재량이 인정되는 재량행위로 분류되는 것이 일반적입니다. 실제로 대법원은 이와 인접한 영역인 관광지조성사업 시행허가에 대해 이렇게 판시한 바 있습니다.

관광지조성사업의 시행은 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전에 영향을 미치는 행위로서 그 허가 여부는 사업장소의 현상과 위치 및 주위의 상황, 사업시행의 시기 및 주체의 적정성, 사업계획에 나타난 사업의 내용, 규모, 방법과 그것이 자연 및 환경에 미치는 영향 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 하는 일종의 재량행위에 속한다고 할 것이고, 위와 같은 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 당해 행위가 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거하여 이루어짐으로써 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하여 그 취소를 면치 못한다. (대법원 2001. 7. 27. 선고 99두8589 판결)

 

여기서 핵심은 "재량행위라고 해서 법원이 아무것도 심사하지 않는 것은 아니다"라는 점입니다. 재량권 행사가 사실오인이나 법리오해에 근거했다면 그 자체로 위법한 재량권 남용이 됩니다. 이 사안에 대입하면, 담당 공무원이 관광진흥법 제16조제5항의 특례 존재 자체를 고려하지 않고 "자연녹지지역이니 국토계획법상 무조건 안 된다"는 잘못된 전제 위에서 불승인 판단을 내렸다면, 이는 마땅히 고려했어야 할 사항(특례 규정)을 누락한 재량권 불행사이자, 존재하지 않는 법적 제한을 있는 것으로 오인한 사실오인·법리오해에 해당해 재량권 일탈·남용으로 위법할 여지가 큽니다. 즉 문제는 접수 단계에서 끝나지 않고, 실제로 심사를 거쳐 불승인 통보를 받은 경우까지 이어질 수 있습니다.

 

다만 재량권 일탈·남용 여부는 구체적 사실관계(불승인 사유서에 어떤 근거가 적혀 있는지, 다른 사유는 없었는지)를 종합적으로 따져야 확정되는 것이어서, 이번 글에서 말씀드린 법리는 그 판단의 출발점으로 참고하시고 개별 사안은 별도로 검토받으시는 것이 안전합니다.

5. 자주 묻는 질문

관계 부서의 부정적 의견을 아예 무시해도 되나요?
아닙니다. 부정적 의견이 담고 있는 구체적 우려(예: 교통 영향, 기반시설 부담)는 여전히 사업계획승인 심사에서 참고해야 할 사실관계입니다. 다만 그 의견이 "용도지역상 원천 금지"라는 법적 결론까지 확정할 권한을 갖는 것은 아니라는 점이 이번 글의 핵심입니다.

 

불승인 통보서에 "관계법령에 부적합"이라고만 적혀 있으면 어떻게 판단하나요?
그 사유서가 국토계획법상 용도지역 제한만을 근거로 삼고 있는지, 아니면 소방·주차 등 다른 개별 법령상 구체적 결함을 함께 지적하고 있는지를 먼저 구분해야 합니다. 전자라면 재량권 일탈·남용을 다툴 여지가 크고, 후자라면 그 개별 사유 자체의 타당성을 별도로 검토해야 합니다.

 

이런 접수거부·불승인 관련 상담은 비용과 기간이 어느 정도 걸리나요?
사무 분장 규정 확인, 불승인 사유서 분석, 정보공개청구 진행 여부에 따라 검토 범위가 크게 달라져 일률적으로 말씀드리기 어렵고, 초기 사전진단 단계에서 대략적인 절차 로드맵과 예상 소요 기간을 안내해 드립니다.

정리하며

자연녹지지역 관광숙박업 사업계획승인에서 반복되는 문제는 접수거부 한 가지 형태로만 나타나지 않습니다. 관광진흥법 제16조제1항의 인허가의제와 제5항의 적용배제를 혼동하고 법률상 근거 없는 내부 부서 협조를 동의로 취급하는 것도 문제이고, 형식적 요건을 갖춘 신청의 접수를 거부하는 것도 별도의 처분성 쟁점을 만들며, 나아가 접수를 받아주고도 특례를 고려하지 않은 채 불승인한다면 이는 재량권 일탈·남용으로 이어질 수 있습니다.

 

다만 이 세 가지 쟁점 모두 행정심판 또는 소송으로 다투기 전에 사전 협의로 해결하는 편이 훨씬 낫다는 점을 강조드리고 싶습니다. 처분성이 인정되어 항고소송으로 다툴 수 있다는 것과, 실제로 소송을 거쳐 승소한다는 것은 전혀 다른 문제이고, 그 사이에는 짧게는 수개월, 길게는 1년 이상의 시간과 비용이 듭니다. 반면 담당 부서가 법령취지를 오해한 초기 단계에서 정확한 근거자료(해석례, 판례, 사무 분장 규정)를 갖춰 재협의를 요청하면, 저희가 겪어 온 것처럼 대부분 소송 없이 정식 심사 절차로 되돌릴 수 있습니다.

 

그러려면 이 글에서 다룬 세 갈래의 법리(인허가의제와 적용배제의 구분, 신청권과 처분성, 재량권 일탈·남용)를 담당자에게 정확히, 그리고 감정적 마찰 없이 전달하는 전략이 필요한데, 이 지점이 바로 사전 협의 단계에서 전문 행정사가 개입하는 실익입니다. 행정사 사무소 테미스는 이런 절차·재량 양쪽의 위법성을 사무 분장 규정과 판례 근거로 함께 짚어드리는 협의를 사업계획승인 신청 이전 단계부터 진행하고 있습니다.

 

이런 분은 사전진단 받아보세요

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• 접수는 되었지만 용도지역을 이유로 불승인 통보를 받으신 분
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